Il est désormais établi qu’il ne peut exister de subrogation entre locateurs d’ouvrage, de sorte qu’un constructeur, condamné à indemniser un maître de l’ouvrage et qui entend recourir contre un autre constructeur ou un sous-traitant, co-responsable, ne peut se prétendre subrogé dans les droits du maître de l’ouvrage pour faciliter l’exercice de son recours, ce qui serait le cas si sa condamnation était prononcée sur le fondement de la présomption de responsabilité édictée par l’article 1792 du Code civil.

C’est ce qu’a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt rendu le 11 septembre 2012 (Cass, 3ème civ, 11 septembre 2012, n° 11-21.972), au visa de l’article 1382 du Code civil, en indiquant :

« Qu’en statuant ainsi, sans constater l’existence d’un lien contractuel entre la société X et les architectes et alors que les constructeurs, liés au maître de l’ouvrage par des conventions distinctes, sont des tiers dans leurs rapports et peuvent engager entre eux une action en responsabilité quasi délictuelle qui se prescrit par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

La position est identique à celle qui avait déjà été adoptée dans un arrêt rendu le 8 juin 2011 (Cass, 3ème civ, 8 juin 2011, n° 09-69894) :

 « Les personnes responsables de plein droit en application des dispositions de l’article 1792 du Code civil, lesquelles ne sont pas subrogées après paiement dans le bénéfice de cette action réservée au maître de l’ouvrage et aux propriétaires successifs, ne peuvent agir en garantie ou à titre récursoire contre les autres responsables tenus avec elle au même titre, que sur le fondement de la responsabilité de droit commun applicable dans leur rapports. »

Ainsi donc, le recours d’un constructeur contre un autre « constructeur » est de nature contractuelle lorsqu’ils sont contractuellement liés entre eux et de nature quasi délictuelle s’ils ne le sont pas (Cass, 3ème civ, 8 février 2012, n° 11-11.417), le locateur d’ouvrage ne disposant en effet que « d’une action personnelle » et non d’une action subrogatoire (Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, Geneviève Viney & Patrice Jourdain, page 316).